Szymanek: sądownictwo konstytucyjne stało się władzą aktywną

„I na koniec mamy jeszcze model europejski, w którym sąd konstytucyjny nie jest traktowany ani jako amerykańska władza sądownicza w pełnym tego słowa znaczeniu, ani jako Kelsenowski ustawodawca negatywny, tylko jako, chociażby jak w Hiszpanii, organ gwarancji konstytucyjnych, czyli taka sui generis kolejna z władz, prawda? Dlaczego doszliśmy do tego modelu? Dlatego, że sądownictwo konstytucyjne stało się władzą aktywną. Sądy konstytucyjne nie są, jak mówi Monteskiusz, władzą poniekąd żadną, sędziowie sądów konstytucyjnych nie są tylko ustami ustawy. Sądy konstytucyjne, wbrew temu, co postulował chociażby Hans Kelsen, coraz chętniej i coraz częściej orzekają na temat wartości, zasad” – mówił podczas VIII Kongresu Polska Wielki Projekt prof. Jarosław Szymanek, politolog i ustrojoznawca.

Prof. Jarosław Szymanek uczestniczył w debacie „Trójpodział władzy i praworządność – jaki model demokracji?” podczas VIII Kongresu PWP w 2018 r. Brali w niej również udział: Dr Tamás Sulyok, prezes Sądu Konstytucyjnego Węgier, Prof. Zbigniew Stawrowski, filozof polityki, profesor w Instytucie Politologii UKSW oraz prof. Alejandro Torres Gutiérrez, wykłada na Wydziale Prawa Publicznego Uniwersytetu w Nawarze. Panel moderował dr Bartosz Skwara.

Prof. Szymanek przywołał najpierw różne koncepcje podziału władzy.„Bardzo dziękuję moim przedmówcom, którzy wprowadzili mnie do fundamentalnego tematu, jakim w gruncie rzeczy jest podział. Tu pojawiają się pierwsze pytania. Co jest właściwie podzielone? Czy podzielona jest władza, czy podzielone są władze w liczbie mnogiej? Te dylematy, o których mówił profesor Stawrowski, są dylematami obecnymi, bliskimi konstytucjonalistom, politologom, ustrojoznawcom, filozofom polityki. W doktrynach politycznych czy prawa konstytucyjnego znajdziemy zwolenników zarówno jednego, jak i drugiego podejścia. Ci pierwsi powiedzą, w ślad za Lordem Actonem, że przecież po to dzielimy jedną władzę, żeby osiągnąć stan wolności, szczęśliwości, żeby zabezpieczyć państwo przed arbitralnością, przed despotyzmem. Z kolei ci drudzy, którzy opowiadają się za koncepcją podziału władz, powiedzą, że jeśli mamy cokolwiek dzielić, to raczej sfery działania państwa, pewne organy, które realizują określone cele i zadania, ale w demokratycznie rządzonym państwie władza jest jedna. Zgodnie z konstytucyjnymi postanowieniami większości demokratycznych porządków władza jest suwerenna, a jej depozytariuszem jest lud, czyli suweren. A skoro jest suwerenny, to w ślad za najbardziej klasyczną definicją suwerenności jest także niepodzielny, jednolity. Mówienie w związku z tym o podziale władzy jednej suwerennej jest oksymoronem. Tu już mamy pierwszy problem, co właściwie podlega podziałowi. Oczywiście to jest problem metodologiczny, bardzo ważny, niemniej wcale nie zamyka on pytań o sensowność, racjonalność, metodologiczną i ontologiczną tożsamość tej zasady ustrojowej. Jeśli przejrzymy literaturę z okresu filozofii polityki, nauk politycznych czy nawet prawa konstytucyjnego, to zobaczymy, że pomysłów na to, co właściwie jest dzielone, jest bardzo wiele. W doktrynie francuskiej na przykład, w ślad za Louis’em Favoreu czy Michelem Troperem, mówi się, że mamy podział zależności pomiędzy organami państwa, by przywołać paradygmat Monteskiusza, przecież tu jest ewidentna zależność. Jakiś organ wytworzy prawo, a jakiś będzie je wykonywał na zasadzie albo władzy rządzącej, albo władzy sądowniczej, która, jak mówił pan profesor Stawrowski, jest z ontologicznego punktu widzenia pokłosiem władzy rządzenia, czyli władzy wykonawczej. A więc niektórzy mówią, że tak naprawdę mamy do czynienia z podziałem zależności. George Cox mówi z kolei, że to nie jest podział zależności, to jest podział celów, ponieważ wszystkie, zarówno formalne, jak i pozaformalne podmioty uczestniczące w systemie politycznym mają swoje cele. Chodzi w związku z tym, i tutaj jest punkt wspólny chociażby z Arystotelesem, o zbudowanie ustroju doskonałego czy ustroju umiarkowanego, czyli owej rzeczypospolitej. W związku z tym chodzi o podział celów, które prezentują różni uczestnicy stosunków politycznych. Inni z kolei wskazują, że tak naprawdę nie chodzi o podział celów, tylko, jak twierdzi George Tsebelis, o podział zdolności do przeszkadzania. Tu znowu punkt wspólny z Monteskiuszem, który mówił o zdolności przeszkadzania jako elemencie koniecznym każdej konstrukcji podziału. Ale Tsebelis idzie dalej, ten podział zdolności do przeszkadzania ma wygenerować zdolność osiągania kompromisu pomiędzy rozmaitymi sprzecznymi, kolidującymi ze sobą racjami czy interesami. To jest jego koncepcja veto players. A może prawdą jest teza Ralphaa Alexandra Lorza, że tak naprawdę zasada podziału władz przypomina trochę catch-all principle? To jest zasada łapiąca właściwie wszystko i zadowalająca wszystkich pod warunkiem, że każdy uczestnik debaty na temat zasady podziału będzie miał swoją wizję tego, co dzielimy i w jakim celu dzielimy. Tu dochodzimy do kolejnej kwestii, mianowicie ile jest podzielonych władz. W samym tytule naszego panelu organizatorzy przyzwyczajeni do kanonu Monteskiusza zaproponowali trójpodział, ale przecież ten trójpodział nie był taki czysty. Profesor Stawrowski wyraźnie powiedział, że istotą refleksji nowożytnej dotyczącej podziału jest tak naprawdę podział między legislatywę a egzekutywę. Władza sądownicza jest gdzieś schowana z boku.

              Trójpodział proponował również John Locke. Zupełnie w innym wymiarze, bo on proponował władzę federacyjną, o którą dzisiaj można się dopominać w dobie przyspieszonych, galopujących procesów globalizacji i integracji. Mówił on o władzy prawodawczej i władzy wykonawczej, której częścią jest działalność sądu, bo przecież sąd jedynie wykonuje prawo. Ale pomijając Monteskiusza, pomijając Locke’a, mamy chociażby czwórpodział Jeremy’ego Benthama, który mówi o władzy sądowniczej, wykonawczej, prawodawczej i konstytutywnej, która jest realizowana przez wspólnotę w akcie referendalnym, jest tą władzą pierwotną i władzą fundamentalną. Podobnie jak Monteskiusz czy Locke mówi on, że podział nie zakłada równorzędności władzy. U Monteskiusza to władza stanowienia prawa była władzą fundamentalną, ona przesądzała o aktywności pozostałych władz. Podobnie było u Locke’a. U Benthama z kolei to władza konstytutywna, czyli władza realizowana przez suwerenny lud, była władzą pryncypalną. W doktrynach politycznych mamy więcej koncepcji, chociażby tę Benjamina Constanta, który proponuje aż pięć władz, dodając władzę głowy państwa, która ma rodowód monarchiczny i którą żadną miarą nie jesteśmy dzisiaj w stanie włożyć w prosty trialistyczny schemat, zgodnie z którym władza głowy państwa jest elementem władzy wykonawczej. Tak naprawdę to jest ta władza arbitrażu politycznego, władza miarkowania, władza neutralna, o której zresztą nomen omen wspomina konstytucja Hiszpanii, mówiąc, że król moderuje system polityczny. A więc widzimy, że tych sposobów podziału jest bardzo wiele.

              Do tej dyskusji wiek XX dołożył jeszcze swoje. Dzisiaj tak naprawdę każdy klasyczny paradygmat podziału jest w zasadzie anachronizmem. W gruncie rzeczy zasadniczy podział to ten, o którym mówi chociażby Michel Troper, czyli na władze działające i władze hamujące, albo w innej nomenklaturze na władze aktywne i władze pasywne, a w jeszcze innej na rząd i opozycję. W systemie parlamentarnym, gdzie rząd stanowi emanację większości uformowanej w izbie, sam podział na legislatywę i egzekutywę staje się podziałem nic nieznaczącym, bo w sensie polityczno-partyjnym mamy konwergencję jednej i tej samej władzy. Stąd się bierze sytuacja, z punktu widzenia formalnej dogmatyki prawniczej dyskusyjna, o której mówił profesor Gutiérrez, że mamy działalność prawodawczą króla, która de facto konkuruje z działalnością prawodawczą parlamentu. Dlatego wielu konstytucjonalistów czy teoretyków polityki, chociażby Kenneth Well, mówi, że to duopodział władzy jest tak naprawdę kluczem zrozumienia relacji w obrębie współczesnych systemów politycznych (podział na rząd czy na większość rządową i opozycję). Inni z kolei wskazują, że w tych poszukiwaniach nowych paradygmatów powinno się wreszcie znaleźć miejsce dla władzy kontrolnej, bo przecież wiek XX to rozrost rozmaitego rodzaju organów o charakterze kontrolnym. Ombudsmani, którzy kontrolują stan przestrzegania prawa, izby obrachunkowe, które przestrzegają finansów publicznych, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, która stoi na straży wolności słowa i interesu publicznego w radiofonii i telewizji. Te organy są także elementem władzy, ale klasyczny monteskiuszowski trójpodział je zupełnie ignoruje czy ich nie dostrzega. Inni z kolei, w ślad za Maxem Weberem, mówią, że w tym podziale władzy należy jeszcze znaleźć miejsce na władzę biurokracji, bo ona w XX wieku stała się władzą dominującą. Z kolei amerykański konstytucjonalista Mark Tushnet mówi jeszcze o władzy niezależnych agencji, które dzisiaj zdominowały system polityczny.

              Nie jest więc ważne, ile jest władz, czy trzy, dwie, sześć, jak chciał Constant, czy nawet dwanaście, jak w pierwotnej wersji zakładał Jeremy Bentham, ważne jest, co jest istotą podziału. Jest nią jest stworzenie zrównoważonego systemu politycznego, a istotą poszukiwania owej równowagi jest nieufność między władzami. To jest to, co powinno budować system zrównoważonych instytucji politycznych. Ta nieufność to jest nie tylko nieufność legislatywy względem egzekutywy, ale to także nieufność względem sędziów i władzy sądowniczej, której także trzeba patrzeć na ręce. Dobrze zbudowany, zbilansowany system to taki, w którym są zawarte różne elementy: podział, to jasne, rozmaitego rodzaju zależności i zasada nieufności. Bo te zasady tworzą ostatecznie misterną konstrukcję rządów umiarkowanych, a to jest tak naprawdę clou tworzenia tego najlepszego arystotelesowskiego ustroju, czyli politei” – mówił.

Prof. Szymanek zobrazował różnicę między rolą sądownictwa w USA i w Europie. „Widzę, że nas wszystkich rozpalił spór o sądownictwo konstytucyjne. Rzeczywiście ono jest, myślę, takim bardzo dobrym case study na dyskusję poświęconą problemowi właściwej operacjonalizacji zasady podziału władzy. Dlaczego? Dlatego, że w tym problemie skupia się rzeczywista kwestia dotycząca metodologii nazewnictwa. Przywołany przez profesora Stawrowskiego Hans Kelsen rzeczywiście mówił, że władza sądu konstytucyjnego jest władzą tak naprawdę prawodawczą, jest antonimem władzy prawodawczej, ale pod warunkiem, że sąd konstytucyjny będzie działał derogacyjnie, będzie wyprowadzał normę prawną z obrotu prawnego. W ten sposób mamy dwa wymiary prawodawstwa – parlament tradycyjny wprowadza normę do systemu, sąd konstytucyjny wyprowadza ją pod warunkiem uznania, że ona jest niezgodna z konstytucją. Ale to jest tylko jedna z propozycji ulokowania sądu konstytucyjnego. Wiemy wszyscy, że z pomysłem Hansa Kelsena większość doktryny się nie zgodziła. Po drugiej stronie Atlantyku mamy model zupełnie inny, tam orzekanie w kwestii konstytucyjności prawa znajduje się w rękach tych sądów, o których mówi artykuł trzeci konstytucji Stanów Zjednoczonych. Ale proszę zauważyć, że amerykański Sąd Najwyższy nie jest zdolny wyprowadzić z systemu normy prawnej niezgodnej z konstytucją. On jest w stanie tylko ją pominąć, wydając orzeczenie, bo Amerykanie na serio traktują rozdział władzy, mówią separation of power, a nie division of power, ponieważ sąd nie może wyprowadzić normy, bo decydowanie o tym, co tkwi w systemie jako norma, a co w nim nie tkwi, jest domeną prawodawcy. I na koniec mamy jeszcze model europejski, w którym sąd konstytucyjny nie jest traktowany ani jako amerykańska władza sądownicza w pełnym tego słowa znaczeniu, ani jako Kelsenowski ustawodawca negatywny, tylko jako, chociażby jak w Hiszpanii, organ gwarancji konstytucyjnych, czyli taka sui generis kolejna z władz, prawda? Dlaczego doszliśmy do tego modelu? Dlatego, że sądownictwo konstytucyjne stało się władzą aktywną. Sądy konstytucyjne nie są, jak mówi Monteskiusz, władzą poniekąd żadną, sędziowie sądów konstytucyjnych nie są tylko ustami ustawy. Sądy konstytucyjne, wbrew temu, co postulował chociażby Hans Kelsen, coraz chętniej i coraz częściej orzekają na temat wartości, zasad. A przecież w swoim fundamentalnym wykładzie o istocie sądownictwa konstytucyjnego mówił on, że warunkiem rzetelnej funkcji wypełnianej przez sąd konstytucyjny jako ustawodawca negatywny jest nierozstrzyganie o wartościach, bo wartości mają par excellence polityczny status i o tym powinien decydować parlament. Sądy konstytucyjne zaczęły, chociażby w ślad za niemieckim Trybunałem Konstytucyjnym, orzekać o zasadach, o wartościach, weszły na ścieżkę władzy aktywnej, władzy politycznej, jak mówi Michel Troper. W związku z tym uzyskały one metodologiczny status odrębnej, kolejnej władzy, władzy gwarancji konstytucyjnych, pokazując doskonale, że ten paradygmat trójpodziału w wydaniu Monteskiusza jest już całkowicie passe, bo poza legislatywą, poza egzekutywą, poza judykatywą jest właśnie władza sądów konstytucyjnych, władza kontrolna, władza neutralna, władza federacyjna, dzisiaj realizowana w ramach Unii Europejskiej. Jest też jeszcze władza, o której wspominał Constant, dzisiaj zupełnie zapomniana, czyli władza samorządowa, władza municypalna, bardzo istotna w demokracji” – przekonywał.