"Z narodu wszystko wynika" - czyli o trójpodziale władzy – XII Kongres Polska Wielki Projekt

„Z narodu wszystko wynika” – czyli o trójpodziale władzy

Co jest elementem demokratycznym? Przede wszystkim to, że odwołujemy się do ludu czy narodu jako ostatecznego źródła legitymacji wszystkich instytucji w państwie. Naród – mówi się słusznie – jest suwerenem, jest źródłem władzy, z narodu wszystko wynika” – mówił podczas panelu „Trójpodział władzy i praworządność – jaki model demokracji” na VIII Kongresie Polska Wielki Projekt prof. Zbigniew Stawrowski. Poniższy zapis panelu przedstawiony jest w taki sposób, że pod nazwiskiem prelegenta znajduje się jego wypowiedź.

dr Bartosz Skwara

Przyjęliśmy model dyskusji bardziej akademickiej niż stricte panelowej. Wśród nas jest trzech samodzielnych pracowników naukowych, trudno by byli oni recenzowani czy ograniczani przez skromnego doktora nauk prawnych. Przez pierwszych czterdzieści pięć minut paneliści będą referować swoje poglądy, a następnie krótko odniosą się do wypowiedzi innych panelistów. Będziemy dyskutować o trzech wartościach, które towarzyszą ludzkości właściwie od samego początku. Nieżyjący już profesor Bogusław Banaszak twierdził, że trójpodział władzy można dostrzec już w dziełach Arystotelesa. Dzisiaj na te trzy problemy nie należy patrzeć wyłącznie z perspektywy ciasnej dogmatyki prawno-konstytucyjnej, ale również jako na pewien fakt kulturowy, pewien stan, który się modyfikuje, zmienia. Jako pierwszy głos zabierze pan profesor Alejandro Torres Gutiérrez.

prof. Alejandro Torres Gutiérrez

Będę mówił o wielkich wyzwaniach, przed którymi stoi państwo prawne w Hiszpanii. Nasza konstytucja z 1978 roku ustanawia Hiszpanię jako monarchię parlamentarną opartą o zasadę podziału władzy. W tej konstytucji zawarty jest też szeroki katalog praw podstawowych. Hiszpania jest państwem autonomicznym ustrojowo. Chciałbym porozmawiać o aktualnej sytuacji w tym kraju i o wyzwaniach, które przed nim stoją.

Zacznę od nacjonalizmu katalońskiego. W naszej konstytucji mamy daleko posuniętą autonomię, szczególnie w przypad- ku trzech wspólnot autonomicznych, praktycznie ocierającą się o system federacyjny, ale opartą o wspólne wartości – solidarność, lojalność i wierność konstytucji. Mamy w Hiszpanii regiony bardzo biedne, ale też i bardzo bogate. Roczny przychód na głowę na przykład w Estremadurze wynosi 15 tysięcy euro, a w Nawarze, Kraju Basków czy Katalonii jest on dwa razy większy i wynosi 30 tysięcy euro na głowę rocznie. Chodzi więc o to, aby w tej wspólnej idei tworzenia państwa dobrobytu zastosować zasadę solidarności. Nie jest to łatwe, sami byliśmy świadkami zachowania wbrew tej zasadzie. 1 października 2017 roku w Katalonii odbyło się referendum, które miało zdecydować o odłączeniu się tej wspólnoty autonomicznej od państwa. To są zachowania przeciwne lojalności wobec konstytucji,

a także wobec zasad obowiązujących w Unii Europejskiej. Jesteśmy prawnikami, znamy się na ustroju i powinniśmy szanować zasady ustrojowe i prawne. Referendum w sprawie Katalonii zostało zorga- nizowane z inicjatywy rządu autonomicznego, regionalnego, a tak być nie powinno, ponieważ referendum wymaga inicjatywy i zgody parlamentu krajowego oraz premiera rządu. Z tego powodu zostało ono uznane za niekonstytucyjne. Zachowanie Katalończyków było dla nas Hiszpanów powodem wielkiego smutku. Dlaczego taki problem w ogóle się pojawił?

José Luis Zapatero, ówczesny premier rządu hiszpańskiego, zgodził się na pewną modyfikację konstytucji polegającą na wprowadzeniu zmian dających jeszcze szerszą autonomię Katalonii. Możemy zmieniać zapisy konstytucyjne, ale należy je wprowadzać z poszanowaniem wszelkich procedur. Rozmawiamy tutaj nie w gronie muzyków czy innych specjalistów, tylko prawników, którzy muszą zachować wierność zapisom konstytucyjnym i podstawom ustrojowym.

Innym wyzwaniem, przed którym stoi Hiszpania, są zasady ustrojowe polegające między innymi na powoływaniu Prokuratora Generalnego. W myśl artykułu 124. konstytucji musimy chronić nie- zawisłość oraz niezależność władzy sądowniczej. Prokuratora Generalnego powołuje król, akceptując bądź nie propozycję składaną przez rząd. W procedurze najważniejszą rolę pełni Krajowa Rada Sądownicza. Uważam, że paradoksem jest to, że Prokurator Gene- ralny jest powoływany bezpośrednio przez rząd. Dlaczego? Ponieważ jest to wbrew artykułowi 124. konstytucji, czyli zasadzie trójpodziału władzy, zasadzie państwa i praworządności.

W jaki sposób ten artykuł można zmienić? Wychodzimy z założenia, że suwerenem jest naród, naród wybrał parlament, parlament dwoma trzecimi głosów zatwierdza Prokuratora Generalnego, ale dzieje się to wszystko na zasadzie dekretów królewskich, czyli mamy dwa rodzaje ustaw. Po pierwsze mamy więc ustawy, które gło- sowane są w parlamencie, zarówno w izbie niższej, jak i wyższej, dekrety, które może wydawać władza wykonawcza w sytuacjach nadzwyczajnych. Czy wiedzą państwo, ile ustaw przegłosował parlament Hiszpanii w zeszłym roku? Tylko dziewięć, natomiast dekretów ustawodawczych było dwadzieścia jeden, a niektóre dotyczyły na przykład zakupu sprzętu wojskowego, czołgów czy samolotów. To nie jest prawidłowe używanie tej figury prawnej. To powinny być zakupy, które będą zatwierdzone, przegłosowane w parlamencie, po- nieważ tutaj nie ma żadnej potrzeby nagłej, pilnej i nadzwyczajnej, a tylko w takim przypadku konstytucja przewiduje, że można tego rodzaju procedurę zastosować. Jeżeli ktoś chce kupić trzydzieści czołgów, to nie musi tego zatwierdzać za pomocą dekretu ustawodawczego. Trybunał Konstytucyjny ogłosił niekonstytucyjność tego dekretu, uznając, że zakup sprzętu wojskowego nie jest powodem do decydowania o tym w takiej formie prawnej. Mimo że ten dekret ustawodawczy został ogłoszony jako niekonstytucyjny, to nie została anulowana ważność samego zakupu.

Chcę jeszcze się odnieść do strajku, który w 2010 roku miał miejsce w Hiszpanii. Był to strajk kontrolerów lotów, którzy żądali podwyżek płac. Na strajk wybrali długi weekend, czas, kiedy ludzie wyjeżdżają na wakacje. Hiszpania ma ważne połączenia lotnicze, jej przestrzeń powietrzna jest tak często używana, że nie możemy sobie pozwolić na to, by pewna grupa zawodowa paraliżowała ruch lotniczy. Pamiętają państwo film Życie jest piękne? Jego mały bohater mówi w którymś momencie, że nie lubi Wikingów i nie lubi pająków. Ja na przykład nie lubię dentystów i nie lubię kontrolerów lotów, niemniej jednak muszę uznać, że są to zawody, które mają swoje prawa, a ludziom je wykonującym przysługują prawa podstawowe. Rozumiem, że jednym z nich jest walka o swoje prawa zawodowe, w tym również płacowe. Ludzie ci jednak muszą to robić w oparciu o przepisy prawne, związkowe oraz dotyczące prawa pracy. Muszą również postępować w ramach pewnej przyjętej formuły, muszą również starać się nie występować wbrew kodeksowi karnemu. Wobec tego jasne jest, że muszą działać w ramach systemu stworzonego, demokratycznego, w którym jest również droga protestu. Wobec tego oni się nie odwołali do sędziego po to, by to swoje prawo strajkowe potwierdzić, tylko po prostu ogłosili strajk. W jaki sposób rząd na to zareagował? Zareagował, wprowadzając pewien stan wyjątkowy i militaryzując obsługę lotnisk. Trybunał Konstytucyjny również uznał, że wprowadzanie stanu wyjątkowego w tej sytuacji było niekonstytucyjne, ponieważ stan ten ograniczał prawa podstawowe. W tej sprawie wypowiedział się Rzecznik Praw Obywatelskich.

Mam pewne wątpliwości co do tej sytuacji, mimo że nie jestem szczególnym miłośnikiem kontrolerów lotów. Nie wiem, czy rząd przypadkiem nie mógłby w tym momencie tak zareagować, ponieważ ich działania paraliżowały ruch powietrzny w kraju. Mam nadzieję, że państwa nie zanudziłem, dałem tylko pewien szkic trzech istotnych wyzwań, przed którymi stoi Hiszpania. Jako poszczególne osoby siedzące na tej sali mamy bardzo różne doświadczenia, natomiast jako prawnicy musimy działać w ramach prawa.

dr Bartosz Skwara

Bardzo dziękuję panu profesorowi za przedstawienie doświadczeń hiszpańskich. Teraz głos zabierze pan profesor Zbigniew Stawrowski.

prof. Zbigniew Stawrowski

Tak się złożyło, że zasiadają tutaj przedstawiciele różnych dyscyplin, z których każda ma swoją specyfikę. Doskonale rozumiem, że prawnicy konstytucjonaliści myślą z wnętrza konstytucji, trzymają się prawa i wedle tego prawa starają się interpretować rzeczywistość. Natomiast inna jest nieco pozycja politologów i filozofów. My często patrzymy z zewnątrz, dla nas konstytucja, obowiązujące prawo nie jest czymś, co nie może być naruszane. Wręcz przeciwnie, jest wyzwaniem do tego, by przemyśleć same podstawy porządku konstytucyjnego, praw, które obowiązują, także praw podstawowych.

Z przyjemnością przyjąłem zaproszenie na ten panel, ponieważ niezwykle mnie on zaintrygował. Prowadzący powiedział, że będziemy mówili o trzech wartościach. Mam wątpliwości, czy te trzy elementy – demokracja, praworządność i trójpodział władzy – to są naprawdę wartości. Mam także wątpliwości, czy to w ogóle istnieje, czy my nie jesteśmy na poziomie pewnych złudzeń. Filozofia czy myślenie filozoficzne polega na tym, żeby rozjaśniać, żeby wyprowadzać nasze umysły z ciemności. Proponuję więc państwu, żebyśmy chwilę zastanowili się nad tymi trzema pojęciami i nad ich sensem.

Mamy mówić o modelach demokracji, ale dlaczego mamy to robić? Czy nie mamy innego wyboru? Czy rzeczywiście demokracja jest taką niepodważalną wartością, że możemy tylko wybierać między różnymi jej modelami? To jest bardzo ciekawe, ponieważ ta idolatria demokracji jest kwestią stosunkowo nową. Przez wiele wieków demokracja była traktowana jeżeli nie jako najgorszy ustrój polityczny, to prawie najgorszy, gorsza była tylko tyrania. Ujmując rzecz wprost – nie mamy dziś do czynienia z żadną demokracją, w Polsce nie ma de- mokracji, ani na Zachodzie nie ma demokracji. Mówiąc ściśle, mamy zawsze do czynienia z ustrojami mieszanymi, w których zawarte są elementy różnych ustrojów, także elementy demokratyczne. Są także inne elementy, na przykład instytucja prezydenta jest nowoczesną mutacją instytucji monarchii. To jest władza monarchiczna – jedna osoba sprawuje władzę. Każde państwo musi mieć w sobie taki ośrodek jedności. To nie musi być prezydent, to może być na przykład kanclerz, ale ten element monarchiczny jest obecny w każdym ustroju politycznym. W każdym ustroju politycznym – współczesnym, ale nie tylko – występują pewne elitarne grupy, które mają potężny wpływ na losy państwa. Weźmy na przykład grupę prawników, to jest pewna elita. Rządy elity, to są rządy albo oligarchii, jeżeli to oceniamy neutralnie albo negatywnie, albo też rządy arystokracji. Aristoi to są ci, którzy są najlepsi. W każdym ustroju muszą być instytucje, którymi kierują ludzie pod pewnym względem najlepsi. Co jest elementem demokratycznym? Przede wszystkim to, że odwołujemy się do ludu czy narodu jako ostatecznego źródła legitymacji wszystkich instytucji w państwie. Naród – mówi się słusznie – jest suwerenem, jest źródłem władzy, z narodu wszystko wynika. Często używa się określenia „demokratyczne wybory”. Proszę państwa, nie ma bardziej wewnętrznie sprzecznego określenia niż „demokratyczne wybory”. Wybory nie są demokratyczne, wybory są zawsze wyborami najlepszych ludzi. Jeżeli wybieramy przedstawicieli do parlamentu, to wybieramy tych, którzy w naszym mniemaniu są najlepsi. I znów pojawia się greckie słowo aristoi. Instytucja wyborów jest instytucją arystokratyczną! Wiedzieli o tym doskonale starożytni – Platon, Arystoteles, a w czasach nowożytnych pisał o tym jeszcze Monteskiusz. Jaką instytucję wyłaniania osób sprawujących władzę można uznać za demokratyczną? Losowanie – dlatego że wszystkich traktuje się wtedy równo. We współczesnych wyborach oczywiście zawarty jest także element demokratyczny, ale on nie polega na tym, że się wybiera, bo się wybiera najlepszych, tylko na tym, że uprawnieni do głosowania są wszyscy dorośli obywatele. Nie jakaś grupa wyróżniona, na przykład posiadająca określony majątek albo wykształcenie, ale wszyscy. A więc to podmiot, który uczestniczy w wyborach, ma w sobie wymiar demokratyczny, ale nie sama instytucja wyborów. Mówię o tym dlatego, by czyścić pojęcia. Często bowiem posługujemy się nimi, nie wiedząc do końca, co one znaczą. Jeżeli mamy rzeczywiście sensownie dyskutować o sprawach państwa, ustroju politycznego, to powinniśmy sięgać do źródeł. Dlatego odmawiam dyskutowania na temat modeli demokracji. Jestem natomiast jak najbardziej za tym, żebyśmy rozmawiali o modelach dobrego państwa albo dobrze zorganizowanej wspólnoty politycznej. W Polsce mamy piękne słowo „rzeczpospolita”, pochodzące z kultury łacińskiej i słowa res publica. Rzeczpospolita – czyli właśnie dobrze urządzone państwo, w którym obywatele troszczą się o wspólne sprawy. Zadajmy więc sobie pytanie o dobrą rzeczpospolitą.

Tyle o kwestii demokracji, teraz kwestia praworządności. Praworządność jest wartością, jest pewnym ideałem, tutaj możemy się bez wątpienia zgodzić, ale to też wymaga pewnych uzupełnień i wyjaśnień. W języku polskim mamy pewne słowa, które nam to bardzo ułatwiają, np. państwo praworządne. Państwo praworządne często określa się jako państwo prawne, Rechtsstaat, the state of law. W obowiązującej w Polsce ustawie zasadniczej, w artykule drugim, czytamy, że Rzeczpospolita jest „demokratycznym państwem prawnym”, ale w języku polskim używamy też często terminu „państwo prawa”. Czym innym jest bowiem państwo prawne, a czym innym państwo prawa. Państwo prawne jest to państwo, gdzie wszystkie urzędy państwowe działają zgodnie z przepisami ustawowymi, zgodnie z panującym porządkiem prawnym, ale to jeszcze nie znaczy, że ten porządek prawny i poszczególne obowiązujące prawa w tym państwie są prawe i sprawiedliwe. Przykładem jest III Rzesza. W 1935 roku zostały wprowadzone ustawy norymberskie, które wyłączyły część obywateli z porządku prawnego. III Rzesza postępowała zgodnie z przepisami prawa, ustawy były przyjmowane legalnie, to było nadal państwo prawne, ale z pewnością nie było to państwo prawa. Popatrzmy teraz na współczesny porządek prawny państw w naszym kręgu kulturowym. Czy to są państwa prawne, czy też państwa prawa, czyli państwa prawe? Można mieć poważne wątpliwości. Państwa, w których tylko przestrzega się ustaw, porządku prawa stanowionego, natomiast nie wszyscy ludzie znajdują się pod pełną opieką prawną, gdzie nieprzestrzegane są radykalnie i do końca fundamentalne prawa człowieka, nie zasługują na określenie państwa prawa. To są tylko i wyłącznie państwa prawne. Chodzi tu przede wszystkim o bezwzględną ochronę podstawowego prawa, czyli prawa do życia. W bardzo wielu krajach nie jest ono przestrzegane. Tam, gdzie dopuszczane są aborcja i eutanazja, tam, gdzie nie wszyscy ludzie otoczeni są pełną opieką prawną, mamy do czynienia z państwem prawnym, a nie państwem prawa. Mam nadzieję, że Polska odważy się zostać pierwszym w naszym kręgu kulturowym rzeczywistym państwem prawa.

Na koniec dwa słowa o zasadzie podziału władzy. Powszechnie uważa się trójpodział władzy za dogmat jeszcze w mocniejszym sensie niż katolicy wierzą w dogmat o Trójcy Świętej. Tyle że ten pierwszy w żaden sposób nie zasługuje na to, by być dogmatem. W rzeczywi- stości nie ma żadnego niekwestionowalnego trójpodziału władzy, władz jest dużo więcej, sposobów podziału władzy i kryteriów podziału władzy jest dużo więcej. Nawet przypisywanie Monteskiuszowi trójpodziału władzy jest niewłaściwe. Monteskiusz mówi o dwóch władzach: prawodawczej i wykonawczej, zaś władza sędziowska jest tylko elementem władzy wykonawczej. Mamy tutaj do czynienia z nieprawdopodobną nadinterpretacją i uzurpacją. Tak niestety bywa w przestrzeni publicznej, że pewne pomysły z biegiem czasu nabierają patyny niezwykłego znaczenia i powagi, i czasami warto tę patynę trochę przetrzeć, odświeżyć i postawić pytanie, czy one rzeczywiście są aż tak ważne i tak istotne.

dr Bartosz Skwara

Dziękuję bardzo, o zabranie głosu proszę pana profesora Jarosława Szymanka.

dr hab. Jarosław Szymanek

Bardzo dziękuję moim przedmówcom, którzy wprowadzili mnie do fundamentalnego tematu, jakim w gruncie rzeczy jest podział. Tu pojawiają się pierwsze pytania. Co jest właściwie podzielone? Czy podzielona jest władza, czy podzielone są władze w liczbie mnogiej? Te dylematy, o których mówił profesor Stawrowski, są dylematami obec- nymi, bliskimi konstytucjonalistom, politologom, ustrojoznawcom, filozofom polityki.

W doktrynach politycznych czy prawa konstytucyjnego znajdziemy zwolenników zarówno jednego, jak i drugiego podejścia. Ci pierwsi powiedzą, w ślad za Lordem Actonem, że przecież po to dzielimy jedną władzę, żeby osiągnąć stan wolności, szczęśliwości, żeby zabezpieczyć państwo przed arbitralnością, przed despotyzmem. Z kolei ci drudzy, którzy opowiadają się za koncepcją podziału władz, powiedzą, że jeśli mamy cokolwiek dzielić, to raczej sfery dzia- łania państwa, pewne organy, które realizują określone cele i zadania, ale w demokratycznie rządzonym państwie władza jest jedna. Zgod- nie z konstytucyjnymi postanowieniami większości demokratycznych porządków władza jest suwerenna, a jej depozytariuszem jest lud, czyli suweren. A skoro jest suwerenny, to w ślad za najbardziej klasyczną definicją suwerenności jest także niepodzielny, jednolity. Mówienie w związku z tym o podziale jednej suwerennej władzy jest oksymoronem. Tu już mamy pierwszy problem, co właściwie podlega podziałowi. Oczywiście to jest problem metodologiczny, bardzo ważny, niemniej wcale nie zamyka on pytań o sensowność, racjonalność, metodologiczną i ontologiczną tożsamość tej zasady ustrojowej. Jeśli przejrzymy literaturę z zakresu filozofii polityki, nauk politycznych czy nawet prawa konstytucyjnego, to zobaczymy, że pomysłów na to, co właściwie jest dzielone, jest bardzo wiele.

W doktrynie francuskiej na przykład, w ślad za Louis’em Favoreu czy Michelem Troperem, mówi się, że mamy podział zależności pomiędzy organami państwa, by przywołać paradygmat Mon- teskiusza, przecież tu jest ewidentna zależność. Jakiś organ wytworzy prawo, a jakiś będzie je wykonywał na zasadzie albo władzy rządzącej, albo władzy sądowniczej, która, jak mówił pan profesor Stawrowski, jest z ontologicznego punktu widzenia pokłosiem władzy rządzenia,

czyli władzy wykonawczej. A więc niektórzy mówią, że tak naprawdę mamy do czynienia z podziałem zależności. George Cox uważa z kolei, że to nie jest podział zależności, to jest podział celów, ponieważ wszystkie, zarówno formalne, jak i pozaformalne podmioty uczestniczące w systemie politycznym mają swoje cele. Chodzi w związku z tym, i tutaj jest punkt wspólny chociażby z Arystotelesem, o zbudo- wanie ustroju doskonałego czy ustroju umiarkowanego, czyli owej rzeczypospolitej. W związku z tym chodzi o podział celów, które prezentują różni uczestnicy stosunków politycznych.

Inni z kolei wskazują, że tak naprawdę nie chodzi o podział celów, tylko, jak twierdzi George Tsebelis, o podział zdolności do przeszkadzania. Tu znowu punkt wspólny z Monteskiuszem, który mówił o zdolności przeszkadzania jako elemencie koniecznym każdej konstrukcji podziału. Ale Tsebelis idzie dalej, ten podział zdolności do przeszkadzania ma wygenerować zdolność osiągania kompromisu pomiędzy rozmaitymi sprzecznymi, kolidującymi ze sobą racjami czy interesami. To jest jego koncepcja veto players.

A może prawdą jest teza Ralpha Alexandra Lorza, że tak na- prawdę zasada podziału władz przypomina trochę catch-all principle? To jest zasada łapiąca właściwie wszystko i zadowalająca wszystkich pod warunkiem, że każdy uczestnik debaty na temat zasady podziału będzie miał swoją wizję tego, co dzielimy i w jakim celu dzielimy. Tu dochodzimy do kolejnej kwestii, mianowicie ile jest podzielonych władz. W samym tytule naszego panelu organizatorzy przyzwyczajeni do kanonu Monteskiusza zaproponowali trójpodział, ale przecież ten trójpodział nie był taki czysty. Profesor Stawrowski wyraźnie powiedział, że istotą refleksji nowożytnej dotyczącej podziału jest tak na- prawdę podział między legislatywę a egzekutywę. Władza sądownicza jest gdzieś schowana z boku.

O trójpodziale władz pisał także John Lock, ale w zupełnie innym wymiarze. On proponował władzę federacyjną, o którą dzisiaj można się dopominać w dobie przyspieszonych, galopujących procesów globalizacji i integracji. Mówił on o władzy prawodawczej i wła- dzy wykonawczej, której częścią jest działalność sądu, bo przecież sąd jedynie wykonuje prawo. Ale pomijając Monteskiusza, pomijając Locke’a, mamy chociażby czwórpodział Jeremy’ego Benthama, który mówi o władzy sądowniczej, wykonawczej, prawodawczej i konstytutywnej, która jest realizowana przez wspólnotę w akcie referendalnym, jest tą władzą pierwotną i władzą fundamentalną. Podobnie jak Monteskiusz czy Locke mówi on, że podział nie zakłada równorzędności władzy. U Monteskiusza to władza stanowienia prawa była władzą fundamentalną, ona przesądzała o aktywności pozostałych władz. Podobnie było u Locke’a. U Benthama z kolei to władza konstytutywna, czyli władza realizowana przez suwerenny lud, była władzą pryncypalną. W doktrynach politycznych mamy więcej koncepcji, chociażby tę Benjamina Constanta, który proponuje aż pięć władz, dodając władzę głowy państwa, która ma rodowód monarchiczny i którą żadną miarą nie jesteśmy dzisiaj w stanie włożyć w prosty trialistyczny schemat, zgodnie z którym władza głowy państwa jest elementem władzy wykonawczej. Tak naprawdę to jest ta władza arbitrażu politycznego, władza miarkowania, władza neutralna, o której zresztą nomen omen wspomina konstytucja Hiszpanii, mówiąc, że król moderuje system polityczny. A więc widzimy, że tych sposobów po- działu jest bardzo wiele.

Do tej dyskusji wiek XX dołożył jeszcze swoje. Dzisiaj tak naprawdę każdy klasyczny paradygmat podziału jest w zasadzie anachronizmem. W gruncie rzeczy zasadniczy podział to ten, o którym mówi chociażby Michel Troper, czyli na władze działające i władze hamujące, albo w innej nomenklaturze na władze aktywne i władze pasywne, a w jeszcze innej na rząd i opozycję. W systemie parlamentarnym, gdzie rząd stanowi emanację większości uformowanej w izbie, sam podział na legislatywę i egzekutywę staje się podziałem nic nieznaczącym, bo w sensie polityczno-partyjnym mamy konwergencję jednej i tej samej władzy. Stąd się bierze sytuacja, z punktu widzenia formalnej dogmatyki prawniczej dyskusyjna, o której mówił profesor Gutiérrez, że mamy działalność prawodawczą króla, która de facto konkuruje z działalnością prawodawczą par- lamentu. Dlatego wielu konstytucjonalistów czy teoretyków polity- ki, chociażby Kenneth Well, mówi, że to duopodział władzy jest tak naprawdę kluczem zrozumienia relacji w obrębie współczesnych systemów politycznych (podział na rząd czy na większość rządową i opozycję). Inni z kolei wskazują, że w tych poszukiwaniach nowych paradygmatów powinno się wreszcie znaleźć miejsce dla władzy kontrolnej, bo przecież wiek XX to rozrost rozmaitego rodzaju or- ganów o charakterze kontrolnym. Ombudsmani, którzy kontrolują stan przestrzegania prawa, izby obrachunkowe, które przestrzegają finansów publicznych, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, która stoi na straży wolności słowa i interesu publicznego w radiofonii i telewizji. Te organy są także elementem władzy, ale klasyczny mon- teskiuszowski trójpodział je zupełnie ignoruje czy ich nie dostrzega. Inni z kolei, w ślad za Maxem Weberem, mówią, że w tym podziale władzy należy jeszcze znaleźć miejsce na władzę biurokracji, bo ona w XX wieku stała się władzą dominującą. Z kolei amerykański konstytucjonalista Mark Tushnet mówi jeszcze o władzy niezależnych agencji, które dzisiaj zdominowały system polityczny.

Nie jest więc ważne, ile jest władz, czy trzy, dwie, sześć, jak chciał Constant, czy nawet dwanaście, jak w pierwotnej wersji zakładał Jeremy Bentham, ważne jest, co jest istotą podziału. Jest nią stworzenie zrównoważonego systemu politycznego, a istotą poszuki- wania owej równowagi jest nieufność między władzami. To jest to, co powinno budować system zrównoważonych instytucji politycznych. Ta nieufność to jest nie tylko nieufność legislatywy względem egzekutywy, ale to także nieufność względem sędziów i władzy sądowniczej, której także trzeba patrzeć na ręce. Dobrze zbudowany, zbilanso- wany system to taki, w którym są zawarte różne elementy: podział, różnego rodzaju zależności i zasada nieufności. Te zasady tworzą ostatecznie misterną konstrukcję rządów umiarkowanych, a to jest tak naprawdę clou tworzenia tego najlepszego arystotelesowskiego ustroju, czyli politei.

dr Bartosz Skwara

Podsumowaniem naszego panelu będą pięciominutowe wystąpienia, w których paneliści odniosą się do wystąpień pozostałych uczestników. Ja również chciałbym zadać pytanie: czy te trzy zasady, żeby nie powiedzieć wartości, klauzule, koncepcje, tutaj moglibyśmy dyskutować, mogą być uznane w jakimkolwiek ujęciu za część tożsamości konstytucyjnej, odpowiednio w Hiszpanii czy w Polsce? A jeżeli tak, to czy to ujęcie będzie miało charakter normatywny, czyli odnoszący się do przepisu konstytucyjnego, czy może będzie miało ujęcie empiryczne, odnoszące się do tradycji narodu?

prof. Alejandro Torres Gutiérrez

W przypadku Hiszpanii chciałbym zwrócić uwagę na znaczenie króla jako pewnego moderatora takiej neutralnej władzy. Z punktu widzenia republikańskiego muszę ocenić, jak ważną rolę odegrała monarchia, jeśli chodzi o odnowienie demokracji w Hiszpanii. Być może nowe pokolenia nie pamiętają już przeszłości, ale rola króla była bardzo istotna, jeśli chodzi o legalizację partii komunistycznej. To był element bardzo trudny do zaakceptowania przez następców dyktatury, ale bardzo istotny, tak, by wszystkie kraje, wszystkie partie polityczne mogły uczestniczyć w wyborach. Król wykazał się tutaj dużą wrażliwością, był osobą, która wysłała swojego najlepszego przyjaciela do Rumunii, po to by partia komunistyczna mogła uczestniczyć w systemie wyborów demokratycznych. Chciałem też zwrócić uwagę na rolę króla w czasie zamachu stanu w roku 1981. Król z całą odwagą wystąpił w telewizji hiszpańskiej i powiedział, że wojskowi powinni wrócić natychmiast do koszar i nigdy nie powinni ich opuszczać. A więc ta rola króla, który nigdy nie wchodził w gry polityczne, partyjne, bardzo silnie związana była też z jego kontaktami personalnymi, które utrzymywał z liderami politycznymi, z premierami, także z rządu socjalistycznego. To jest bardzo istotne, by król mógł pełnić tę rolę mediatora, tego, który łagodzi spory. Chciałbym też zwrócić uwagę na władzę, która wcale nie jest drugorzędna, władzę sądowniczą i jej rolę. Myślę, że bardzo niedobrze jest, kiedy władza wykonawcza może powoływać Prokuratora Generalnego. Mamy w Hiszpanii przypadki takich prokuratorów, którzy byli tak bliscy rządowi, że nie musieli mieć nawet spełnionego warunku 15 lat doświadczenia zawodowego. Zdarzało się, że Trybunał Konstytucyjny nie zatwierdzał takiego powołania i Prokurator Generalny musiał ustąpić. Chciałbym też zwrócić uwagę, to jest temat bardzo kontrowersyjny w Polsce, na niezależność Trybunału Konstytucyjnego. On musi kontrolować naduży- cia władzy wykonawczej, również władzy ustawodawczej. I ostatnia uwaga, którą chciałbym się podzielić z punktu widzenia obecnej sytuacji w Hiszpanii. Bardzo martwi mnie to, co dzieje się w Katalonii. Jest to sytuacja bardzo delikatna. Bardzo istotne jest wśród państw członkowskich Unii Europejskiej, byśmy zachowywali się wobec siebie lojalnie, bo tak musi być w małżeństwie między mężem i żoną, tak samo musi być w państwie między regionami autonomicznymi i państwem, tak samo musi być w łonie Unii Europejskiej. Musimy współdzielić te same wartości.

dr Bartosz Skwara

Pan profesor Zbigniew Stawrowski, proszę bardzo.

prof. Zbigniew Stawrowski

W nawiązaniu do wypowiedzi profesora Gutiérreza, zwróciłbym uwa- gę na jedną rzecz. Rozmawialiśmy tutaj bardziej o sprawach ideowo- -pryncypialnych, ogólnych, które dotyczą ustroju nowoczesnego państwa wolności, ale do tego dochodzi jeszcze specyfika każdego państwa, każdego narodu, tradycja, którą niesiemy w sobie, zarówno w historii, jak i w instytucjach. Sytuacja Polski i Hiszpanii jest inna, inne są więc konkretne, palące problemy, z którymi musi się mierzyć Hiszpania i z którymi musi się mierzyć na przykład Polska. Hiszpania nie jest państwem tak jednorodnym jak Polska, ma inną historię. Ten podział, który doprowadził w latach trzydziestych XX wieku do wojny domowej, nadal tam jeszcze odgrywa istotną rolę. Dla nas na przykład istotną rolę odgrywa stosunek do rzeczywistości komunistycznej. Ta kwestia też nie została do końca rozwiązana, i to też trzeba wyraźnie powiedzieć. Nie została rozwiązana pod względem instytucjonalnym. No i od czasu do czasu powraca, właśnie dlatego, że nie została rozwiązana. Pan profesor wspomniał o szczególnej roli Trybunału Konstytucyjnego. Powiedziałbym, że problem sądownictwa konstytucyjnego jest wyjątkowym fascynującym problemem teoretycznym. I znów, pomysł wprowadzenia władzy sądowniczej przypisuje się Monteskiuszowi. Ale on przecież nic nie mówił o władzy sądowniczej. Mówił o czymś innym – o władzy sędziów wydających konkretne wyroki, na dodatek przekonywał, że ta władza w porównaniu do innych władz jest w zasadzie żadna. Władzę sądowniczą rozumianą jako instytucję polityczną odnajdziemy dopiero u ojców konstytucji amerykańskiej,

pisze o tym Alexander Hamilton w 78. eseju Federalisty. Tyle że on, choć powołuje się na Monteskiusza, źle go odczytał – pomysł władzy sądowniczej to ewidentna nadinterpretacja. W rezultacie trzeci artykuł konstytucji amerykańskiej wprowadza władzę sądowniczą, która jest przypisana Sądowi Najwyższemu. Ale Sąd Najwyższy pełni w ten sposób dwie odmienne funkcje: najwyższej instancji wymiaru sprawiedliwości oraz nowego organu władzy politycznej, który może decydować o relacjach politycznych w państwie. Później, już w XX wieku, w Europie Hans Kelsen wskazał, że władza sądownicza, to ma być taka władza, która kontroluje i wpływa na legislatywę. W zasadzie Trybunał Konstytucyjny czy sądownictwo konstytucyjne ma stanowić część tej władzy, która decyduje o prawodawstwie. Kelsen mówi, że to jest prawodawca negatywny, który – można powiedzieć – koryguje ustawodawstwo. Trybunał Konstytucyjny nie jest więc oddzielną władzą, tylko pewnym dodatkiem korygującym do władzy prawodawczej.

dr Bartosz Skwara

Zanim oddam głos ostatniemu paneliście, pozwolą państwo, że przywitam w naszym imieniu Panią Prezes Trybunału Konstytucyjnego, która zaszczyciła nas swoją obecnością. Bardzo proszę, pan profesor Jarosław Szymanek.

dr hab. Jarosław Szymanek

Widzę, że nas wszystkich rozpalił spór o sądownictwo konstytucyjne. Rzeczywiście ono jest, myślę, takim bardzo dobrym case study na dyskusję poświęconą problemowi właściwej operacjonalizacji zasady podziału władzy. Dlaczego? Dlatego, że w tym problemie skupia się rzeczywista kwestia dotycząca metodologii nazewnictwa. Przywołany przez profesora Stawrowskiego Hans Kelsen rzeczywiście mówił, że władza sądu konstytucyjnego jest władzą tak naprawdę prawodawczą, jest antonimem władzy prawodawczej, ale pod warunkiem, że sąd konstytucyjny będzie działał derogacyjnie, będzie wyprowadzał normę prawną z obrotu prawnego. W ten sposób mamy dwa wy- miary prawodawstwa – parlament tradycyjny wprowadza normę do systemu, sąd konstytucyjny wyprowadza ją pod warunkiem uznania, że ona jest niezgodna z konstytucją. Ale to jest tylko jedna z propozycji ulokowania sądu konstytucyjnego. Wiemy wszyscy, że z pomysłem Hansa Kelsena większość doktryny się nie zgodziła. Po drugiej stronie Atlantyku mamy model zupełnie inny, tam orzekanie w kwestii kon- stytucyjności prawa znajduje się w rękach tych sądów, o których mówi artykuł trzeci konstytucji Stanów Zjednoczonych. Ale proszę zauważyć, że amerykański Sąd Najwyższy nie jest zdolny wyprowadzić z systemu normy prawnej niezgodnej z konstytucją. On jest w stanie tylko ją pominąć, wydając orzeczenie, bo Amerykanie na serio traktują rozdział władzy, mówią separation of power, a nie division of power, ponieważ sąd nie może wyprowadzić normy, bo decydowanie o tym, co tkwi w systemie jako norma, a co nie, jest domeną prawodawcy. I na koniec mamy jeszcze model europejski, w którym sąd konstytucyjny nie jest traktowany ani jako amerykańska władza sądownicza w pełnym tego słowa znaczeniu, ani jako Kelsenowski ustawodawca negatywny, tylko jako, jak w Hiszpanii, organ gwarancji konstytucyjnych, czyli taka sui generis kolejna z władz, prawda? Dlaczego doszliśmy do tego modelu? Dlatego, że sądownictwo konstytucyjne stało się władzą aktywną. Sądy konstytucyjne nie są, jak mówi Monteskiusz, władzą poniekąd żadną, sędziowie sądów konstytucyjnych nie są tylko ustami ustawy. Sądy konstytucyjne, wbrew temu, co postulował chociażby Hans Kelsen, coraz chętniej i coraz częściej orzekają na temat wartości, zasad. A przecież w swoim fundamentalnym wykładzie o istocie sądownictwa konstytucyjnego mówił on, że warunkiem rzetelnej funkcji wypełnianej przez sąd konstytucyjny jako ustawodawca negatywny jest nierozstrzyganie o wartościach, bo wartości mają par excellence polityczny status i o tym powinien decydować parlament. Sądy konstytucyjne zaczęły, chociażby w ślad za niemieckim Trybunałem Konstytucyjnym, orzekać o zasadach, o wartościach, weszły na ścieżkę władzy aktywnej, władzy politycznej, jak mówi Michel Troper. W związku z tym uzyskały one metodologiczny status odrębnej, kolejnej władzy, władzy gwarancji konstytucyjnych, pokazując doskonale, że ten paradygmat trójpodziału w wydaniu Monteskiusza jest już całkowicie passé, bo poza legislatywą, poza egzekutywą, poza judykatywą jest właśnie władza sądów konstytucyjnych, władza kontrolna, władza neutralna, władza federacyjna, dzisiaj realizowana w ramach Unii Europejskiej. Jest też jeszcze władza, o której wspominał Constant, dzisiaj zupełnie zapomniana, czyli władza samorządowa, władza municypalna, bardzo istotna w demokracji.

dr Bartosz Skwara

Szkoda, że mamy tak mało czasu. Wydaje się, że dyskusja pomię- dzy panami profesorami mogłaby się jeszcze bardzo długo toczyć. Niestety, nie poruszyliśmy bardzo wielu tematów, na przykład, czy praworządność odnosi się tylko do relacji wertykalnych, czy również horyzontalnych, pomiędzy ludźmi, a jeżeli tak, to czy praworządność opiera się również na intuicyjnym pojmowaniu sprawiedliwości czy tylko na normatywnym podejściu do praworządności, bo ktoś tak napisze w akcie prawnym. Tematów jest mnóstwo, myślę, że naprawdę warto tę dyskusję kontynuować. Poruszyliśmy również tematy bieżące w sposób, który, myślę, pozwolił na bardzo konstruktywną i pouczającą dyskusję. Bardzo dziękuję za uwagę.